随着科学技术的发展，“代孕”走进人们视野中，代孕可以让不孕不育家庭圆梦，也可以让不愿意十月怀胎生孩子的女性直接实现当妈的理想、、、、、、但是，五花八门的理由与动机背后，代孕除了市场需求与利益纽带外，更多的是对于法律、道德伦理的拷问。

所谓代孕生育，简称“代孕”，俗称“借腹生子”，是用现代医疗技术（人工授精或体外授精）将委托夫妻中丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者(代孕母)的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内怀孕，待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。

从定义中我们可以看出，代孕行为关乎人的生育权、亲子权，是涉及到人最私密、最人性化的方面，其主要用来解决女性因种种原因不能亲自怀孕生育的问题，但是在现实生活中，代孕却成为很多人发财致富的捷径，生育权成为可以与金钱相勾兑的买卖。

王先生与妻子结婚后由于妻子原因一直没有孩子，随后打听到通过代孕可以生育孩子，于是夫妻两个找到他人优质的卵子，与代孕者签订《代孕协议》约定由王先生提供精子与他人卵子，通过体外受精联合胚胎移植技术，代孕者为二人代孕，分娩后孩子由夫妻二人抚养与代孕者无关，代孕费40万。协议签订后，他们通过地下诊所将受精卵胚胎成功植入代孕者体内，期间双方按约定履行。但是孩子出生后，代孕者因为舍不得孩子拒绝将其归还夫妻二人。于是，夫妻二人将代孕者告上法庭。

那么在现行法律体系下，案件中的代孕协议是否受到保护？

对于代孕问题，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此项规定为部门规章，主要规制医疗机构及其人员，但从国家立法精神与司法实践操作对于代孕之禁止立场较为明确。虽然，公民在私权领域享有“法无禁止即可为”的原则，但是代孕行为违反家庭伦理，有违善良风俗，有损公共利益，故不适用契约自由原则。

所以，本案中双方签订的代孕协议无效。根据《合同法》第五十八条中“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。在本案中，代孕者因代孕取得的40万元应当返还委托代孕的夫妻，对于代孕者提供的“代孕服务”等产生的相关费用需要由法院酌情进行裁量。

那么，在代孕协议无效前提下，孩子的监护权又该属于谁？

虽然代孕行为不合法，但是出生的孩子并不会因为制裁不合法行为而消失，如何确定代孕所生子女的监护、抚养是保护代孕子女合法权益的关键。我国对于代孕子女的亲子关系认定缺乏法律相关规定，但是目前理论上具有血缘说、分娩说、契约说(或称人工生殖目的说)、子女利益最佳说之四种学说。

血缘说认为供卵者即子女的遗传母亲为子女的法律母亲，此项说法主要考虑母亲对于孩子的感情，是单纯生物学的基因认定，其缺乏社会学和心理学层面支撑；契约说主要体现在私法自治的精神，主要是通过代孕合同提前约定双方权利义务；子女利益最佳说，认为以维护子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，但是该说法与中国传统的社会文化不符。分娩说认为“分娩者为母”，其思想符合传统的伦理原则和价值选择，并且与我国当前禁止代孕理念相一致。所以，本案中应该采取分娩说，其代孕者为孩子法律上母亲，王先生为其父亲，双方都具有法定的监护权，而对于孩子抚养权的争议可以通过协商或者诉讼的方式具体进行解决。

本期观点律师北京衡宁律师事务所巩志芳律师

虽然我国目前对于代孕行为是禁止的态度，但是在实践生活中代孕市场却需求较大，一方面代孕确实解决一部分人群的生育问题，另一方面由于社会压力大，生育成本高，很多人则通过代孕的行为降低生育的风险与成本。但是代孕涉及到公民最为隐私的领域也是最能体现人伦道德的行为，所以，即使部分国家认可代孕行为但也对其进行严格的限制。所以，为了满足正当理由的代孕行为，我国今后也许使非商业化的代孕行为合法化，但是通过代孕编织利益链条，破坏善良风俗，随意践踏处分妇女生育权等行为是则是法律所禁止的。

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